IGUALDADE SALARIAL, DOLO DISCRIMINATÓRIO E IMPACTO DESPROPORCIONALO -JULGAMENTO DA LEI DE IGUALDADE SALARIAL PELO STF SE APROXIMA

Ana Beatriz Robalinho

 Doutora (J.S.D) e Mestre (LL.M.) pela Yale Law School. Mestre em Direito Público pela Universidade de São Paulo (USP). Graduada em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Professora do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Consultora e advogada.

Na semana passada, a divulgação do 5º Relatório Nacional de Igualdade Salarial pelo Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério das Mulheres revelou que o cenário de desigualdade salarial entre homens e mulheres no Brasil permanece praticamente inalterado desde 2024, quando foi publicado o 1º Relatório. 20% - essa é a persistente diferença média entre os salários de homens e mulheres no país. Um número que não se explica em diferenças de escolaridade e formação, em jornada, em cargos ocupados, ou em performance. Reconhecidamente imperfeito, o dado é um reflexo mais profundo das camadas da desigualdade de gênero[1].

A divulgação semestral dos relatórios é uma iniciativa criada pela Lei n. 14.611/2023, que dispõe sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, e cuja constitucionalidade é objeto de questionamento em diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pautadas para julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal no próximo dia 6 de maio[2]. Dentre as ações, destaca-se a ADI 7612, na qual a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e a Confederação Nacional do Comércio (CNC) questionam a previsão de que, quando for identificada desigualdade salarial ou de critérios remuneratórios, a pessoa jurídica de direito privado estará obrigada a apresentar e implementar plano de ação para mitigar a desigualdade ainda que que não haja violação ao art. 461 da CLT, o que feriria “a dimensão substancial da isonomia”, ao desconsiderar “diferenciações salariais legítimas”[3].

O art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho trata da necessidade de remunerar de forma equivalente o trabalho de igual valor, definido como aquele “com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos”[4]. O dispositivo, portanto, deixa grande espaço para o empregador justificar diferenças salariais entre trabalhadores com base em critérios de produtividade, técnica e experiência - e se tais justificativas existirem, o empregador está autorizado a pagar salários distintos.

A Lei de Igualdade Salarial, por sua vez, sugere que, ainda que haja diferenças de produtividade, técnica e experiência, quando essas diferenças reproduzirem padrões de gênero e resultarem em mulheres recebendo salários menores que os de homens, a empresa poderá ser punida. Trata-se de uma mudança paradigmática, que afasta a necessidade do dolo discriminatório para se combater a discriminação.

O afastamento do dolo discriminatório é, a um só tempo, (i) um caminho na construção de um conceito mais moderno de trabalho de igual valor; e (ii) uma forma de reconhecer os efeitos do impacto desproporcional, mesmo de leis e políticas aparentemente neutras. A experiência comparada é uma ferramenta útil na compreensão de ambos os aspectos.

Por exemplo, cortes estrangeiras há muito vêm modernizando o conceito de trabalho de igual valor. Em 1991, a Corte Constitucional da Espanha, no julgamento do caso n. 145, reconheceu que certas classificações profissionais constituíam discriminação indireta em razão de gênero, pois valorizavam, por exemplo, o esforço físico exigido em uma categoria ocupada majoritariamente por homens, mas não valorizavam da mesma forma outras habilidades que eram exigidas em categoria ocupada majoritariamente por mulheres[5]. Em 2014, seguindo essa linha, a Suprema Corte espanhola reconheceu, no caso de um hotel, que as camareiras (predominantemente mulheres) realizavam trabalho de igual valor ao dos bartenders (maioria homens), pelo qual mereciam remuneração igual[6].

A Suprema Corte americana, por sua vez, decidiu em 1974 o caso Corning Glass Works v. Brennan, no qual considerou inconstitucional a diferença salarial entre homens e mulheres que exerciam a mesma função de inspeção em uma fábrica porque a diferença era baseada no fato de que, originalmente, os homens realizavam o trabalho no turno da noite, enquanto as mulheres exerciam a mesma função no turno diurno[7]. O caso é particularmente interessante porque tradicionalmente o pagamento adicional pelo trabalho noturno é reconhecido como um critério neutro para justificar diferenças salariais entre trabalhadores que exercem a mesma função.

Ruth Bader Ginsburg, numa petição de amicus curiae apresentada no caso Corning Glass[8], explica que a doutrina do impacto desproporcional é fundamental para resolver o conflito, considerando que a diferença salarial, originalmente, existia em razão de uma lei que impedia as mulheres de trabalhar no período noturno, razão essa que não podia ser atribuída, de forma dolosa ou culposa, ao empregador. Apesar dessa reconhecida ausência de dolo discriminatório, Ginsburg insiste que a diferença salarial entre os trabalhadores do caso configuraria uma violação ao Equal Pay Act. Isso porque, segundo ela, a ausência de dolo do empregador, a chamada discriminação direta, não altera a realidade do empregado que sofre as consequências da discriminação.

Por trás da teoria do impacto desproporcional não se coloca a ideia de punir os inocentes, mas o reconhecimento de que a culpa assume formas sutis, e por vezes enganosas, quando se discute a discriminação. Em um de seus mais famosos ensaios[9], Catherine MacKinnon defendeu que o assédio sexual no ambiente de trabalho seria, além de um crime, discriminação de gênero, não obstante o ofensor não tivesse a intenção de discriminar. Isso porque o assédio sexual seria uma conduta baseada em hierarquias de poder entre os gêneros, que está intrínseca na formação de padrões de comportamento, ainda que ausente uma intenção consciente de discriminação.

A lógica de que o impacto (discriminatório) se sobrepõe à intenção também se mostra clara no raciocínio jurídico empregado pela Suprema Corte Americana no caso J.E.B. v. Alabama ex rel T.B.23[10], decidido em 1994. Na ocasião a Corte analisou um instituto consagrado do procedimento dos julgamentos em júri americanos: as objeções peremptórias a que ambas as partes do processo têm direito na seleção dos jurados. Por sua própria natureza, as objeções peremptórias não precisam ser justificadas. Nos julgamentos no estado do Alabama, onde o caso se originou, cada parte tinha direito a dez objeções.

Ao julgar um caso em que uma mulher pleiteava o reconhecimento de paternidade e o pagamento de pensão alimentícia, no entanto, os promotores – pois a ação havia sido proposta pelo Estado em nome dela – usaram nove das dez objeções para rejeitar nove jurados homens, resultando em um júri exclusivamente feminino. A questão que chegou à Suprema Corte foi saber se as objeções baseadas em gênero seriam inconstitucionais se revelassem a influência, ainda que inconsciente, de estereótipos associados aos papéis sociais tradicionalmente exercidos por homens e mulheres. E a resposta da Suprema Corte foi positiva.

A ironia de a decisão ter sido proferida em um caso em que a discriminação havia sido praticada contra um homem não passou despercebida. O caso foi decidido na sessão de 1993-1994 da Suprema Corte americana, a primeira de Ruth Bader Ginsburg como ministra. Ginsburg havia construído uma carreira como advogada e ativista defendendo casos em que a vítima de discriminação era um homem, como forma estratégica de ampliar os precedentes da Corte sobre a inconstitucionalidade da discriminação de gênero. Em J.E.B., a Corte deu mais um passo nesse sentido, aplicando de forma expressa um precedente construído sob o prisma de discriminação racial (Batson v. Kentucky) à discriminação de gênero, e a Ministra Ginsburg aderiu à opinião da maioria.

A única outra representante do sexo feminino na Suprema Corte naquele período, Sandra Day O’Connor, escreveu uma opinião concorrente advertindo a Corte de que a interferência judicial no processo das objeções peremptórias poderia ser usada para prejudicar os direitos das mulheres. Ela buscou, por isso, argumentar que a opinião da Corte deveria ser interpretada restritivamente, para atingir somente a atuação de promotores públicos, mas não de advogados de defesa privados em casos cíveis ou criminais. Os parágrafos finais do seu voto são eloquentes: “Mas e quanto ao próximo caso? Iremos, em nome do combate à discriminação de gênero, considerar que a esposa espancada – em julgamento por ferir o marido abusivo – é uma agente do Estado? Iremos impedi-la de usar suas contestações peremptórias para garantir que o júri de seus pares contenha o maior número possível de mulheres? Presumo que sim, mas espero que não”[11].

O raciocínio de Sandra Day O’Connor reflete a lógica da proteção efetiva que deve guiar a interpretação de normas que garantem a igualdade, e que também justifica a aplicação de teorias como o impacto desproporcional. Trata-se de reconhecer que a discriminação indireta possui efeitos tão ou mais perniciosos que a discriminação direta, e que deve ser igualmente combatida em busca de efetividade e justiça.

As alterações promovidas pela Lei da Igualdade Salarial aos limites tradicionalmente impostos pelo art. 461 da CLT reconhecem que a discriminação é punível ainda que ausente a intenção de discriminar, e esse reconhecimento é a melhor expressão da dimensão material da igualdade.

No evento de lançamento do 5º Relatório Nacional, o Ministro do Trabalho e Emprego defendeu a Lei de Igualdade Salarial e a caracterizou como um farol, “no sentido de chamar a atenção das empresas e dos poderes públicos de que é necessário produzir o acesso às mulheres às instâncias de mando, de poder, na empresa”[12]. Resta torcer para que o Supremo Tribunal Federal se mostre sensível a essas mesmas premissas.

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[1] Lançamento do 5º Relatório Nacional de Igualdade Salarial. Ministério do Trabalho e Emprego – Gov.br. Disponível em: https://www.gov.br/trabalho-e-emprego/pt-br/assuntos/estatisticas-trabalho/relatorio-igualdade/relatorio-transparencia. Acesso em 29/04/2026.

[2] STF analisará em abril e maio igualdade salarial e espaço para amamentação em shoppings. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/trabalho/stf-analisara-em-abril-e-maio-igualdade-salarial-e-espaco-para-amamentacao-em-shoppings. Acesso em 29/04/2026.

[3] ADI 7612, Rel. Min. Alexandre de Moraes. STF. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6872866, acesso em 29/04/2026.

[4] Art. 461.  Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

§ 1^o  Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

[5] Sentencia nº 145/1991, 01/07/1991. Disponível em: https://hj.tribunalconstitucional.es/esES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1991/145, acesso em 29/04/2026.

[6] Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2328/2013 de 14 de Mayo de 2014. Disponível em: https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-social-ts-salasocial-sec-1-rec-2328-2013-14-05-2014-14287491, acesso em 29/04/2026.

[7] Corning Glass Works v. Brennan, 417 U.S. 188 (1974).

[8] O inteiro teor do amicus brief foi publicado pela revista da NYU Review of Law & Social Change. Disponível em: https://socialchangenyu.com/wp-content/uploads/2019/08/1973- Brennan-v.-Corning-Glass-Works-ACLU-Amicus-Brief.pdf, acesso em 29/04/2026.

[9] MACKINNON, Catherine. Sexual Harassment of Working Women. Yale Fastback Series, 1979.

[10] J. E. B. v. Alabama ex rel. T. B., 511 U.S. 127 (1994).

[11] J. E. B. v. Alabama ex rel. T. B., 511 U.S. 127 (1994), tradução nossa.

[12] Desigualdade salarial entre homens e mulheres permanece inalterada desde 2024. JOTA. Disponível em: https://www.jota.info/trabalho/desigualdade-salarial-entre-homens-e-mulheres-permanece-inalterada-desde-2024, acesso em 29/04/2026.