A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E O IMPACTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF SOBRE FUSÕES E AQUISIÇÕES NO JULGAMENTO DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Raquel Xavier Braga

Pós-doutorado em Direito pelo CEUB. Doutora em Direito pelo CEUB. Mestra em Direito pela UFRGS. Especialista em Direito Empresarial e Tributário. Membra da Associação Nacional dos Escritores. Advogada em Brasília.

Resultado das aspirações de um povo, as normas constitucionais consagram os valores considerados importantes pela coletividade. Em seu preâmbulo, a Constituição Federal de 1988 inaugura a ordem jurídica com base no Estado democrático, considerado o princípio dos princípios constitucionais. Elege, em seu artigo 3º, o desenvolvimento nacional como um dos seus objetivos fundamentais. Consagra, em seu artigo 5º, a igualdade como direito fundamental. Adiante, dedica um título para ordem econômica e financeira. Em seu artigo 170 elenca os princípios da justiça social. Entre eles, a propriedade privada, a função social da propriedade e a livre concorrência em prol da ordem econômica e financeira.

As normas constitucionais que privilegiam o desenvolvimento nacional e a isonomia vedam a prática de condutas anticoncorrenciais, como cartéis, abuso de posição dominante e vendas casadas para que o mercado, essencial ao desenvolvimento do país, inspire confiança, atraindo os investidores para desempenharem suas funções econômica e social, como financiar empresas e projetos, abastecer os cofres públicos, gerar empregos para que as pessoas tenham uma vida digna de ser vivida.

A Constituição republicana atribuiu ao Estado a tarefa de reprimir o abuso de poder econômico que vise à dominação de mercados, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário de lucros. O legislador ordinário, em harmonia com o espírito constitucional, elaborou a Lei antitruste (atualmente, Lei nº 12.529/2011), que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e atribui ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a função de prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica.

Quando se trata de ordem econômica, livre mercado, livre iniciativa e livre concorrência, o horizonte é amplo. Estão em jogo o desenvolvimento nacional, o funcionamento do mercado, os interesses dos stakeholders e da sociedade como um todo.

Na defesa da concorrência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) criou em 2009, por sua Resolução n.º 53, o Departamento de Estudos Econômicos, estabelecido pela Lei n.º 12.529/2011. O setor tornou-se referência na aplicação de metodologias econômicas para atos de concentração e investigações de condutas anticoncorrenciais.

Em 2023 o Supremo Tribunal Federal (STF) criou o Núcleo de Processos Estruturais e Complexos (NUPEC), para trazer subsídios técnicos, incluindo a análise econômica, para auxiliar os julgamentos de grande impacto na nação.

Em 2024, o STF e o CADE firmaram Acordo de Cooperação Técnica (ATC) para estabelecer uma cooperação mútua com o objetivo de garantir a efetividade dos princípios e objetivos estabelecidos no artigo 170 da Constituição e no artigo 1º a Lei n.º 12.529/2011 (STF, 2024).

O trabalho coordenado entre o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE e a Secretaria-Geral da Presidência do STF possui prazo de vigência de cinco anos, prorrogável por mais tempo. Esta aliança subsidia a Suprema Corte com ferramentas de avaliação sobre o mercado econômico e a dinâmica das empresas.

Os processos de reorganização societária ganharam especial protagonismo com a globalização das atividades empresariais. As sociedades empresárias buscam, cada vez mais, otimizar custos, reduzir despesas, ampliar geograficamente seus negócios, adotar estratégias para manterem-se no mercado e enfrentar a acirrada concorrência advinda com o processo de internacionalização das empresas brasileiras.

Os desafios contemporâneos alavancam a necessidade de as empresas brasileiras se reorganizarem para aumentarem as eficiências operacional, financeira e tributária de modo a se tornarem mais competitivas para sobreviverem ao mercado global.

Nesta conjuntura, as operações de M&A estão alinhadas com o cenário econômico mundial. As operações de fusões e aquisições no Brasil cresceram em 13% de janeiro a agosto de 2025, em comparação com o ano anterior, conforme levantamento da Price Waterhouse Coopers (PwC). Em 02 de janeiro de 2026, o Valor Econômico noticiou que fusões e aquisições acertadas no mundo em 2025 somaram US$ 4,5 trilhões, o segundo maior volume dos últimos de 40 anos, superado somente pela onda de negócios durante a pandemia, em 2021.

Neste cenário, para o CADE, guardião da ordem econômica na esfera administrativa, a análise econômica do Direto (AED) é elemento nuclear. Em suas avaliações, aplica o Índice de Pressão de Preço, simula fusões, aplica testes de mercado, utiliza modelos econométricos, ferramentas oferecidas pela AED. Suas decisões possuem grande impacto na economia, razão pela qual adota metodologias recomendadas pela OCDE para aferição do impacto de suas intervenções.

O CADE, além de avaliar o impacto econômico que será ou poderá ser provocado com suas decisões, no exercício de sua competência nos termos do artigo 9º da Lei n.º 12.529/2011, também verifica os efeitos provocados no mercado para seu aprimoramento. Tal metodologia é aplicável nas políticas públicas, decisões administrativas e julgamentos no judiciário.

No poder judiciário, o STF, com a ajuda do Departamento de Pesquisas Judiciárias (DPJ) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do NUPEC, tem avaliado as consequências de suas decisões, em especial com o auxílio da Análise Econômica do Direito. Assim o fez na ADI n.º 7.064, quando julgou o tema dos precatórios. Homologou acordo dos planos econômicos, decidiu pela extinção das execuções fiscais baseadas em valores abaixo de R$ 10 mil reais, no julgamento do RE n.º 1.355.208, baseando-se no princípio da eficiência.

Por outro lado, a decisão do STF, em 2023, sobre a coisa julgada em matéria tributária, impactou sobremaneira as fusões e aquisições. Segundo as decisões proferidas no RE 955227 e no RE 949297, uma sentença definitiva perde os efeitos caso o STF profira decisão superveniente de maneira contrária sobre tributos recolhidos de forma continuada, como é o caso da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Na ocasião, o então Ministro Luís Roberto Barroso, redator para o acórdão, entendeu que não haveria prejuízo para as empresas que, desde 2007, deveriam ter começado a pagar a CSLL ou provisionado os valores.

Nas fusões e aquisições, ficou a dúvida de quem deveria pagar o tributo: o comprador ou o vendedor da companhia antiga que não pagou nem provisionou, pois o Fisco pode cobrar os valores que não foram pagos desde 2018 para frente, acrescido de juros e multa.

Neste julgamento, o STF perdeu a oportunidade de considerar os impactos da sua decisão nas fusões e aquisições pela aplicação da análise econômica do direito.

A decisão do STF impactou inclusive negociações que estavam em andamento, muito obstante o Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, não tenha vislumbrado que a decisão causaria grande injustiça em relação à competitividade da empresa. Seus fundamentos seriam mais robustos ou até mesmo ido em outra direção, caso tivesse lançado mão da Análise Econômica do Direito, indo mais à fundo na perspectiva da isonomia concorrencial.

O caso tributário é uma pequena mostra de que o Supremo, exatamente por ter a última palavra em constitucionalidade de leis e atos normativos quando geram situações anti-isonômicas com repercussão direta na livre concorrência, deve ampliar seus conhecimentos com a ajuda da AED de modo a ponderar os impactos de suas decisões em um universo empresarial cada vez mais propenso à atos de concentração. O exemplo do julgamento da coisa julgada em matéria tributária demonstra que uma decisão sobre o direito tributário, além de envolver o direito societário, pode afetar o direito concorrencial.

Houve significativo avanço na aplicação da Análise Econômica do Direito nas decisões do STF, em especial pela sua interlocução com o CADE. No entanto, ainda é cedo para se dizer como ela se efetivará nos casos que envolvem direito societário e concorrencial os quais podem se aglutinar com outras matérias, como a tributária, notadamente em relação às fusões e aquisições.

Espera-se, a partir do alinhamento com o CADE, bastião da concorrência, que o STF leve em conta os impactos de seus julgamentos no ambiente corporativo, notadamente quando as matérias societária, concorrencial e tributária estão aglutinadas, diferente do que ocorreu no julgamento do RE 955227 e do RE 949297 em 2023.