REFLEXÕES SOBRE A SECEXCONSENSO NA ADPF 1183

Ábia Larissa Marques Silva

Bacharel em Direito (UnB). Pós-graduação em Licitações e Contratos (IDP). Integra as comissões de advocacia nos Órgãos de Controle e Licitação e Contratos da OAB/DF, triênio 2025/2027. Advogada das áreas de Contencioso Cível e TCU na Manesco Advogados.

A Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso), instituída pela Instrução Normativa nº 91/2022[1] do Tribunal de Contas da União (TCU), exerce a função de estruturar e viabilizar soluções consensuais para controvérsias, bem como de atuar na prevenção de conflitos, promovendo a interlocução qualificada entre os órgãos estatais competentes para a tomada de decisão e os particulares que mantêm relações jurídicas com o Poder Público[2].

Essa é a definição formulada pelo próprio TCU[3] em relação ao trabalho que vem sendo feito pela SecexConsenso na busca por inovação e aprimoramento na gestão de conflitos, alinhando-se às melhores práticas de governança e de controle externo. A referida Secretaria, desde sua constituição, tem logrado êxito em sua atribuição, registrando, até a atualidade, o marco de 21 soluções consensuais homologadas[4].

A modelagem concebida parte de uma premissa de governança cooperativa crescente: a de que conflitos contratuais complexos com a administração pública podem gerar perdas maiores quando resolvidos apenas por vias sancionatórias ou litigiosas tradicionais.

Não é por acaso que a IN nº 91/2022 prevê que, para que uma solução consensual seja instaurada, é preciso que a solicitação seja formulada por autoridade legitimada, contenha todos os elementos formais de definição e análise da controvérsia, seja considerada admissível pelo Tribunal com base nos critérios objetivos de competência, relevância, urgência e adequação institucional, e que não exista sobre o mesmo objeto uma decisão de mérito já firmada no próprio TCU. Trata-se de medida excepcional aplicável aos contratos de grande impacto.

Tal prática, apesar de ser uma inovação no âmbito do controle externo, não é revolução para o controle interno. Agências reguladoras já vêm adotando o modelo de atuação responsiva focada em cooperação, flexibilidade e fortalecimento das relações entre regulador e regulado, pautada no diálogo e na transparência, com o objetivo de criar um ambiente favorável ao desenvolvimento sustentável e seguro.[5]

Nesse contexto, a atuação consensual no âmbito do TCU idealizou-se para servir como instrumento complementar de estabilização jurídica. A lógica é a de preservação do interesse público primário por meio da continuidade de políticas, mitigação de riscos de paralisação e racionalização de custos de transação, especialmente em contratos de grande vulto ou elevada sensibilidade social.

Contudo, adveio a propositura da ADPF 1183[6], que instalou uma dúvida que atravessa, nesse momento, todos que veem a solução consensual no TCU como o avanço da gestão administrativa: a atuação do Tribunal de Contas da União, por meio da IN nº 91/2022, representaria um controle prévio indevido sobre a atividade do Poder Executivo, em potencial afronta ao princípio da separação de poderes? A SecexConsenso seria, portanto, inconstitucional?

Para o autor da ação, a resposta é sim. O fundamento é de que a SecexConsenso representaria, de fato, uma nova hipótese de controle prévio que contraria a vontade do constituinte originário. Outro fundamento relevante é o de que o TCU, como órgão auxiliar, usurparia competências do Executivo ao atuar como protagonista na gestão e na avaliação prévia de políticas públicas, ao invés de focar no controle posterior.

A consequência prática prevista pelo autor da ação, na hipótese de serem procedentes as violações apontadas, seria a de extinguir a SecexConsenso e declarar prejudicados os acordos celebrados por ela.

Por outro lado, para a Procuradoria-Geral da República a atuação da solução consensual no âmbito do TCU, na verdade, além de possuir amparo legal, baseado na LINDB, CPC, Lei 13.140/2015, representa um controle concomitante excepcionalíssimo do agente como interveniente anuente, isso é dizer, o controle é realizado durante o conflito, no decorrer do contrato, de forma totalmente excepcional, por terceiro que intervém no ato apenas para homologar os acordos. E isso é positivo.

Sob essa perspectiva, a consensualidade operada no âmbito do TCU atua com atribuição limitada à verificação de juridicidade, legitimidade e aderência ao interesse público dos termos pactuados.

A distinção é relevante, uma vez que, enquanto o controle prévio pressupõe condicionamento de eficácia do ato administrativo à chancela do órgão de controle, o modelo consensual pressupõe conflito já instaurado e risco concreto à execução contratual ou à política pública. A intervenção, portanto, não inaugura o ato, mas incide sobre sua crise.

As repercussões sistêmicas da decisão a ser proferida são amplas.

Uma eventual declaração de inconstitucionalidade da IN nº 91/2022, sem mais clareza, poderia deslegitimar a crescente tendência de consensualismo nos órgãos de controle, não apenas no TCU, mas em todos os Tribunais de Contas do País – como destacado pela ATRICON, nos autos, que possui um relevante histórico de contribuições ao consensualismo, com a edição de resoluções e notas recomendatórias, e a implementação de mesas técnicas em diversos Tribunais de Contas estaduais.

Por outro lado, a validação da norma pode solidificar um novo paradigma de atuação do controle, mais focado na prevenção e na resolução negociada, mas que exija do STF uma clara delimitação dos limites para que essa atuação não se confunda com a gestão ou a substituição do administrador público.

Assim, a controvérsia constitucional instaurada na ADPF 1183 projeta para o centro do debate jurídico-institucional a redefinição das fronteiras entre controle externo e gestão administrativa. Se a atuação dialógica, consensual e transparente no TCU está sendo revisada, seria o modelo de comando e controle a única forma de garantir a conformidade regulatória?

A reflexão ora realizada tende a compreender que a potencial invalidação da IN nº 91/2022 não desautoriza automaticamente a existência do consensualismo, nem exaure a sua pertinência, mesmo porque o interesse público não se redefiniu a partir das soluções consensuais do TCU, o que as soluções consensuais, enquanto técnica instrumental, proporcionam é o diálogo.

O Supremo Tribunal Federal também poderá adotar a modulação dos efeitos de qualquer que seja a sua decisão na ADPF, apontando, possivelmente, para uma densidade legislativa maior ou uma delimitação distinta das competências da Secex. Ironicamente, há a possibilidade de se encontrar o equilíbrio no caso que discute justamente os limites entre controle e consensualidade.

O processo de solução consensual tem se mostrado uma ferramenta distinta para o controle externo de casos complexos, exigindo prognósticos sofisticados. A criação da SecexConsenso reflete uma nova visão do interesse público, focada em prevenir a perpetuação de litígios em contratos de concessão e obras públicas, que prejudicam a prestação de serviços[7].

Mas não é só. É uma ferramenta pensada para garantir a juridicidade administrativa, que pressupõe balizas que confiram segurança jurídica àqueles que participarão de um processo de negociação, para que saibam os pressupostos exatos para a aceitabilidade de determinadas ofertas e o efetivo espaço negocial que lhes é disponibilizado.[8]

Recorde-se o precedente em que o Supremo Tribunal Federal, em 2002[9], reconheceu a legitimidade constitucional de ajustes celebrados pelo Poder Público. Naquele julgamento, afirmou-se que a compreensão rígida do princípio da indisponibilidade do interesse público não pode impedir, de forma absoluta, a adoção de soluções consensuais quando essas se revelem compatíveis com outros valores igualmente tutelados pelo ordenamento. Em termos mais precisos, a validade do acordo administrativo depende de demonstração fundamentada de que ele constitui o meio mais adequado e eficiente para concretizar o próprio interesse público, e não sua renúncia.

É, portanto, o cerne da consensualidade, os avanços que ela significa, a segurança jurídica, os benefícios para a administração pública e os agentes que com ela dialogam, que devem ser preservados pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF 1183.

[1] BRASIL. Instrução Normativa TCU- 91/2022. Tribunal de Contas da União. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/norma/*/KEY%253ANORMA-21784/score%2520desc/0

[2] BRASIL. Tribunal de Contas da União. SecexConsenso: Prevenção de conflitos pelo diálogo entre as partes. n. 152.Revista do TCU. Disponível em: https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/2014/1943

[3] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Você conhece a nova sistemática de soluções consensuais do TCU? Portal TCU. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/voce-conhece-a-nova-sistematica-de-solucoes-consensuais-do-tcu

[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Solução Consensual. Portal TCU. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/solucao-consensual

[5] BRASIL. Atuação responsiva é incluída no mapa estratégico da ANTT. Agência Nacional de Transportes Terrestres. Disponível em: https://www.gov.br/antt/pt-br/assuntos/ultimas-noticias/atuacao-responsiva-e-incluida-no-mapa-estrategico-da-antt

BRASIL. Atuação responsiva. Agência Nacional de Telecomunicações. Disponível em: https://www.gov.br/anatel/pt-br/consumidor/projetosproconsumidor/atuacao-responsiva.

BRASIL. Conheça o projeto Regulação Responsiva. Agência Nacional de Aviação Civil. Disponível em: https://www.gov.br/anac/pt-br/assuntos/regulacao-responsiva/conheca-o-projeto-regulacao-responsiva

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 1183/DF. Rel. Min. Edson Fachin. Autos eletrônicos.

[7] SALOMÃO, Luis Felipe; LEME, Elton; ZYMLER, Benjamin (coord.). Consensualidade no âmbito do Tribunal de Contas da União: estudos de caso da SecexConsenso. 1. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2024.

[8] BINENBOJM, Gustavo. A consensualidade administrativa como técnica juridicamente adequada para a gestão eficiente de interesses sociais. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, ano 52, n. 152, 2024

[9] Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido. Recurso Extraordinário nº 253885/MG. Poder Público. Relatora: Min. Ellen Gracie, 04 de junho de 2002.